Der BGH hatte bereits am 16. Juni 2009 (Az. XI ZR 145/08) entschieden, dass eine Klausel in den AGB des Auftraggebers unwirksam ist, nach der der Auftragnehmer einen Sicherungseinbehalt von 5 % der Schlussabrechungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Bürgen zwingt, auf die ihm nach § 768 BGB zustehenden Einreden zu verzichten.
Dies gilt nach dem aktuellen Urteil des BGH vom 28. Juli 2011 – Az. VII ZR 207/09 – auch dann, wenn der Auftragnehmer die Art der Sicherheitsleistung nach § 17 VOB/B (2002) zwischen Hinterlegung, Sperrkonto oder einem Einbehalt wählen kann, denn diese Möglichkeiten führen nicht dazu, dass der Auftragnehmer den ihm zustehenden Werklohn ausgezahlt bekommt und damit Liquidität erlangt.

Im konkreten Fall wurden in einem Bauvertrag für Rohbau- und Erdarbeiten im Jahre 2005 neben der VOB/B (2002) auch zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB) vereinbart. Dort war bestimmt, dass der Auftragnehmer eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme einschließlich Mehrwertsteuer zu leisten hat. Bürgschaften sollten entsprechend dem Muster des Auftraggebers unter Verzicht auf die Einreden gemäß § 768 BGB zu stellen sein.
Der Bauunternehmer beschaffte eine Bürgschaft, erhielt den Sicherheitseinbehalt ausgezahlt und ging später in Insolvenz. Als der Auftraggeber im Rahmen der Gewährleistung nun den Bürgen in Anspruch nehmen wollte, verweigerte dieser die Zahlung. Zu Recht, wie nun der BGH entschied, weil die Vereinbarung über die Sicherheitsleistung im Bauvertrag und somit auch die Bürgschaft unwirksam sind.